Mál nr. 31/2023. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 24. júlí 2023
í máli nr. 31/2023:
Íslenskir aðalverktakar hf.
gegn
Framkvæmdasýslunni- Ríkiseignum
mennta- og barnamálaráðuneytinu,
Reykjavíkurborg,
Ríkiskaupum og
Fortis ehf.
Lykilorð
Forval. Tæknilegt hæfi. Fjárhagslegt hæfi. Stöðvun innkaupaferlis.
Útdráttur
Fallist var á kröfu Í um stöðvun innkaupaferlis um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 27. júní 2023 kæra Íslenskir aðalverktakar hf. forval Framkvæmdasýslunnar – Ríkiseigna, mennta- og barnamálaráðuneytisins og Reykjavíkurborgar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21888 vegna lokaðs alútboðs um byggingu nýrrar verknámsaðstöðu við Fjölbrautarskólann í Breiðholti. Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila um að velja varnaraðila Fortis ehf. (hér eftir Fortis ehf.) til þátttöku í útboðinu verði felld úr gildi og að varnaraðilum verði gert að greiða honum málskostnað. Í þessum hluta málsins tekur kærunefndin afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis um stundarsakir, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar. Í greinargerð varnaraðila 3. júlí 2023 og Fortis ehf. sama dag er þess krafist að stöðvunarkröfu kæranda verði hafnað. Varnaraðili Ríkiskaup gerir ekki sérstakar kröfur en tekur undir málatilbúnað varnaraðila.
I
Í apríl 2023 óskuðu Ríkiskaup, fyrir hönd varnaraðila, eftir umsóknum byggingaraðila um þátttökurétt í lokuðu alútboði um fullnaðarhönnun og byggingu nýrrar verknámsaðstöðu við hlið núverandi verknámsaðstöðu Fjölbrautarskólans í Breiðholti ásamt endurbótum á núverandi verknámsaðstöðu skólans á lóðinni Hraunberg 8 í Reykjavík. Í 4. kafla í forvalsgögnum voru settar fram lágmarkskröfur til þeirra sem fengju að bjóða í verkið. Í grein 4.1.1 M1 var kveðið á um að tæknileg og fagleg geta umsækjanda skyldi vera það trygg að umsækjandi gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart verkkaupa. Fyrirtæki væri heimilt að byggja á fjárhagslegri, tæknilegri og faglegri getu annarra aðila óháð lagalegum tengslum við þá, sbr. 76. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Um almenna reynslu og tæknilega getu umsækjanda kom fram undir liðnum M1a að „Umsækjandi/Aðalverktaki“ skyldi á síðastliðnum fimm árum hafa lokið við að minnsta kosti eitt sambærilegt verk. Með sambærilegu verki væri átt við verkefni svipaðs eðlis í flokki I, t.d. hótel, verslunarhúsnæði, íþrótta- og menningarmannvirki, skóla eða sambærilegt. Samningsupphæð tilnefnds verkefnis í framkvæmd skyldi hafa verið að lágmarki 900 milljónir króna. Að því er varðar fjárhagslegt hæfi sagði í grein 4.1.2 M2 að fjárhagsstaða umsækjanda skyldi vera það trygg að hann gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Uppfyllti umsækjandi ekki kröfur um fjárhagslegt hæfi yrði honum vísað frá. Undir liðnum M2a kom fram að meðaltalsársvelta síðustu þriggja ára skyldi vera meiri eða jafn mikil og 800 milljónir króna án virðisaukaskatts. Samkvæmt grein 6.4 yrði umsækjendum með fimm hæstu einkunnir samkvæmt stigagjöf boðið að taka þátt í fyrirhuguðu útboði að því tilskildu að þeir uppfylltu allar hæfiskröfur og stig þeirra væru fleiri en 160 af 200 mögulegum.
Fjórar umsóknir bárust um þátttöku í hinu fyrirhugaða útboði. Með bréfi Ríkiskaupa 12. júní 2023 var tilkynnt um að þrjú fyrirtæki væru valin til þátttöku, þ.e. kærandi, Fortis ehf. og Eykt ehf.
II
Kærandi byggir á því að Fortis ehf. hafi ekki uppfyllt kröfur forvalsgagna um fjárhagslegt og tæknilegt hæfi og hafi varnaraðilum því borið að vísa umsókn Fortis ehf. frá samkvæmt skilmálum forvalsins og 78. og 35. gr. laga nr. 120/2016. Kærandi bendir á að samkvæmt ársreikningum Fortis ehf. fyrir árin 2021 og 2022 nemi heildartekjur þess síðastliðinn þrjú ár frá rúmri milljón króna til tæplega 500 milljóna króna. Hvað tæknilegt og fjárhagslegt hæfi varðar vísar kærandi til úrskurðar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 20/2022 þar sem Fortis ehf. hafi ekki verið talið geta uppfyllt sambærilegar kröfur og settar séu fram í forvalsgögnum.
Að mati varnaraðila ber að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir. Varnaraðilar benda á að Fortis ehf. hafi afhent yfirlýsingu um samstarf við VSÓ Ráðgjöf ehf. þar sem fram komi að það ábyrgðist verkefnið að því er lýtur að faglegri og tæknilegri getu auk fjárhagslegs hæfis ef til samnings kæmi. Þá hafi aðrir nánar tilgreindir samstarfsamningar fylgt umsókn Fortis ehf. hvað tæknilega getu varðar. Að mati varnaraðila hafi Fortis ehf. uppfyllt kröfur forvalsgagna og því hafi umsókn fyrirtækisins verið tekin til frekara mats og hafi hlotið 175,6 stig af 200 mögulegum. Varnaraðilar vísa til þess að samkvæmt 1. mgr. 76. gr. laga nr. 120/2016 sé fyrirtæki heimilt eftir því sem við á og vegna tiltekins samnings að byggja á fjárhagslegri, tæknilegri og faglegri getu annarra aðila óháð lagalegum tengslum við þá. Þetta hafi auk þess verið áréttað í greinum 1.1.5 og 4.1.1 M1 í forvalsgögnum.
Varnaraðili Fortis ehf. bendir á hann hafi verið ábyrgðaraðili umsóknar, svo sem áskilið hafi verið í forvalsgögnum og 2. mgr. 67. gr. laga nr. 120/2016, en fleiri aðilar hafi staðið sameiginlega að baki þátttökubeiðninni. Með umsókninni hafi verið lagðar fram yfirlýsingar þeirra aðila. Því beri ekki einungis að líta til Fortis ehf. við mat á því hvort að umsóknin uppfylli lágmarkskröfur forvalsgagna.
III
Samkvæmt 1. mgr. 76. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er fyrirtæki heimilt eftir því sem við á og vegna tiltekins samnings að byggja á fjárhagslegri, tæknilegri og faglegri getu annarra aðila óháð lagalegum tengslum við þá. Byggi fyrirtæki á menntun, starfsreynslu eða faglegri getu annars aðila er skilyrði að sá aðili annist framkvæmd verks eða þjónustu í samræmi við þær kröfur sem gerðar hafa verið. Jafnframt skal fyrirtæki sanna að það hafi tryggt sér tilgreinda aðstoð, t.d. með því að leggja fram skuldbindandi yfirlýsingu aðila um að hann muni annast verkið eða þjónustuna. Í grein 1.1.5 og grein 4.1.1 M1 í forvalsgögnum var vísað til fyrrgreinds ákvæðis og mælt fyrir um að bjóðendum væri heimilt að byggja á fjárhagslegri, tæknilegri og faglegri getu annarra aðila óháð lagalegum tengslum við þá. Tilboði Fortis ehf. fylgdi meðal annars yfirlýsing VSÓ ráðgjafar ehf. um að félagið yrði samstarfsaðili Fortis ehf. vegna verkefnisins og skuldbyndi sig til verksins af því umfangi sem þörf krefði svo Fortis ehf. gæti uppfyllt skuldbindingar sínar gagnvart verkkaupa ef til samnings kæmi að því er lyti að annars vegar verkfræðilegri hönnun og ráðgjöf og hins vegar fjárhagsstöðu umsækjanda. Af þessu verður ráðið að aðkoma VSÓ ráðgjafar ehf. að verkinu hafi einvörðungu átt að felast í verkfræðilegri hönnun og ráðgjöf. Tilboði Fortis ehf. fylgdu svo ýmsar upplýsingar er vörðuðu fjárhagsstöðu þess og VSÓ ráðgjafar ehf. Þá fylgdu tilboðinu upplýsingar um einstök verk beggja félaga á síðastliðnum fimm árum. Upplýsingar um verk Fortis ehf. vörðuðu reynslu af aðalverktöku en í tilviki VSÓ ráðgjafar ehf. reynslu þess af ýmiss konar verkefnis- og hönnunarstjórn og verkfræðihönnun.
Í grein 4.1.2 M2 í forvalsgögnum kom fram að meðaltalsársvelta umsækjanda á síðustu þremur árum skyldi að lágmarki vera 800 milljónir króna án virðisaukaskatts. Af samstæðuársreikningum VSÓ ráðgjafar ehf., sem fylgdu með tilboði Fortis ehf., virðist mega ráða að umrætt skilyrði hafi verið uppfyllt, sbr. 1. mgr. 76. gr. laga nr. 120/2016.
Hvað almenna reynslu og tæknilega getu umsækjanda snerti setti varnaraðili það skilyrði í grein 4.1.1 M1a í forvalsgögnum að „Umsækjandi/Aðalverktaki” hefði á síðastliðnum fimm árum lokið a.m.k. einu sambærilegu verki, en með því var átt við að hann hefði lokið við verkefni svipaðs eðlis og að upphæð verksamnings væri að lágmarki 900 milljónir króna. Af þeim gögnum sem fylgdu tilboði Fortis ehf. um fyrri reynslu þess verður ráðið að þau verkefni sem voru að fyrrgreindu umfangi voru í engu tilviki verkefni þar sem félagið hafði sjálft haft með höndum aðalverktöku heldur var byggt á „hæfi og reynslu eigenda, stjórnenda og lykilstarfsmanna sem áunnist hefur í öðru fyrirtæki“. Um heimild til þess að leggja slíka hæfni og reynslu að jöfnu við hæfni og reynslu bjóðanda sjálfs var vísað til 76. gr. laga nr. 120/2016. Í gögnunum er ekki tiltekið hvaða aðili hafði með höndum aðalverktöku, hvaða eigenda og starfsfólks Fortis ehf. vísað sé til eða hvaða hlutverki það hafi gegnt í verkframkvæmdunum.
Svo sem áður er rakið er það skilyrði fyrir því að fyrirtæki geti byggt á fjárhagslegri, tæknilegri og faglegri getu annars aðila að það hafi tryggt sér tilgreinda aðstoð. Af gögnum málsins verður ekki séð að með tilboði Fortis ehf. hafi verið lagðar fram samstarfsyfirlýsingar eða önnur gögn um að fyrirtækið hafi tryggt sér nauðsynlega aðstoð aðila sem hafði með höndum verktöku umræddra verkefna. Verður því ekki talið, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að kröfum greinar 4.1.1 M1a í forvalsgögnum um almenna reynslu og hæfi aðalverktaka hafi verið fullnægt. Með vísan til þessa, og að virtum fyrirliggjandi gögnum, verður að miða við að verulegar líkur standi til þess að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup nr. 120/2016 er Fortis ehf. var valið til þátttöku í hinu fyrirhuguðu útboði, sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt þessu verður fallist á kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis um stundarsakir.
Ákvörðunarorð
Innkaupaferli varnaraðila Framkvæmdasýslunnar – Ríkiseigna, mennta- og barnamálaráðuneytisins og Reykjavíkurborgar vegna lokaðs alútboðs um byggingu nýrrar verknámsaðstöðu við Fjölbrautarskólann í Breiðholti er stöðvað um stundarsakir.
Reykjavík, 24. júlí 2023
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Auður Finnbogadóttir